在一般被稱為智財三法的「專利法」、「商標法」以及「著作權法」中，除了專利法已經在92年3月31日除罪化之外，「商標法」以及「著作權法」均仍保留有刑罰之規定。

有趣的是，在106年的時候，我國大法官的待審案件清單出現了一件由智慧財產法院的法官聲請釋憲的案件，其案由載明「為審理智慧財產法院101年度刑智上訴字第88號違反著作權法案件，認應適用之著作權法第91條第2項、第3項、第100條但書規定，有牴觸憲法第7條、第8條及第23條規定之疑義，聲請解釋案。」等內容。在此之後，又陸續有智財法院的法官們對相同條文聲請釋憲[1]，且一一被排入待審清單中。

究竟，這幾個條文有什麼問題？為何會引發這麼多法官對這些條文有違憲的高度確信呢？

一、著作權法與光碟的交會

(一)該等爭議條文規定了什麼？

按，現行著作權法第91條定有「（第1項）擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。（第2項）意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。（第3項）以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」等內容，第100條則定有「本章之罪，須告訴乃論。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪，不在此限。」等內容。

簡單來說，以第91條第1項而言，一般人所說的「仿冒」、「抄襲」、「拷貝」甚至常常被以為合法的「致敬」，在著作權法的概念下，都可能對著作權人的「重製權」構成侵害，而如果著作權人決定捍衛其權利，侵權者不但可能須負擔民事賠償，還可能背負刑事的責任。

而第91條第2項則是說，假使做前述「仿冒」、「抄襲」或「拷貝」等行為的目的是為了將複製品拿去銷售或出租，那就顯得更可惡了，必須罰重一點，至少6個月起跳。這意味著什麼？依照我國刑法的規定，如果所犯的罪依法最重判到5年，而被告實際被判的刑期在6個月以下的，是有可能以罰金替代入監服刑的。也就是說，一旦被告是為了把複製品拿去銷售或出租而進行「拷貝」，則幾乎沒有衡酌情節輕重的空間，有很大的機會是要入監服刑的。

再接著說，第91條第3項進一步規範，如果是銷售或出租「拷貝光碟」，那就要罰得更重了。單從條文來看，好像只是把罰金的範圍從20萬~200萬調整成50萬~500萬，然而，事情並沒有這麼簡單……。要瞭解第91條第3項的威力，必須搭配第100條但書來看。一般情形下，如果侵害到他人的著作權，只要跟著作權人和解了，著作權人撤回告訴，刑事上就會因為欠缺告訴權而不再追究（也就是所謂的告訴「乃論」，有人來告「才跟你計較」的意思）。然而，第100條但書說如果犯第91條第3項則「不在此限」，什麼意思？意思是只要這個案子偵查、起訴了，不管被侵害的人是否原諒你，國家都要跟你追究到底。

綜合上面來講，也就是說，如果銷售或出租「拷貝光碟」，不管賣的是幾百幾千張還是只有一兩張，也不管被拷貝的人（或公司）是否原諒拷貝者，恐怕都很難避免牢獄之災。

(二)立法背景

前述針對「光碟」的特別規定，起始於92年7月9日修正公布的著作權法，時值各種「大補帖」盛行的年代。當初第91條的立法理由寫到：「以重製於光碟之方式侵害著作財產權者，其不法獲利高，成本亦低，致著作財產權人損失亦較為嚴重，故加大罰金刑至500萬元。」，在那之後，93年9月1日又進一步將有期徒刑的最低刑度提高為6個月以上，其立法理由為：「為有效遏阻盜版光碟的製造，修正條文將可罰性最高的侵害，也就是『為了銷售、出租而盜版光碟』之罰責予以加重，第3項將自由刑下限，從現行法『拘役』提高到『六個月』有期徒刑。」。

另一方面，第100條但書的規定也是起始於92年7月9日的修法，當時的立法理由寫到：「一、二十一世紀是知識經濟的時代，創新與資訊科技是知識經濟發展的催化劑，著作相關產業包括資訊科技產業之的發展，為維繫國家社會競爭力的基礎。二、目前社會常見之著作權侵害態樣中，數位化著作，例如電子書、視聽、錄音著作之影音光碟或電腦程式光碟產品等之盜拷、盜錄或散布盜版物之行為，至為猖獗，其所侵害者，往往並非某人之某項單一權利與合法經濟利益，而是同時侵害特定多數人的眾多權利，例如流行樂曲合集之CD光碟、電影光碟，或大補帖盜版光碟，此與單一個人法益受害之情況有所不同。三、由於科技之進步，盜版品之製造已從單一或少量演進成為在極短的時間裡即可製造數以千萬計之產品。盜錄、盜拷及散布盜版光碟之犯罪行為，成本低微，攫取非法暴利，破壞產銷秩序及經濟秩序，擾亂交易安全，更危及著作權相關產業，例如資訊科技產業、文化、娛樂產業之生存，侵害損蝕國家、產業之競爭力，亦敗壞國民道德與風氣。四、此類犯罪行為已從往昔單純侵害個人法益之性質轉化為損害國家、社會法益的性質，不宜繼續列為告訴乃論之範圍，而應由國家主動追訴。五、爰將犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項所定兩種較重大之著作權侵害行為納入非告訴乃論之範圍，以期有效遏止侵權犯罪。」。

由以上內容可以看出，當時的立法者覺得盜錄、盜拷及散布盜版光碟的犯罪成本超低，不僅危害到個別的著作權人，更動搖整個產業、影響經濟秩序，因此有必要以重刑遏止此種行為。

二、從著作權法的演變看光碟產業的潮起潮落

(一)法官們認為該等條文有什麼問題？

先略過著作權法上「衍生著作、非法改作與非法重製」等複雜問題不談，也先不提刑法上有關「累犯加重」等規定，智財法院的法官們其中的一個釋憲理由，是認為該等條文以「重製於光碟」當作處罰輕重的區別標準並不妥適。

詳言之，法官們指出著作權法的誕生初期，係在保護文字著作，且以重製（copy）為核心，且隨著印刷技術的更新，使重製變得更容易，因而相關規範；後來，因科技進步使光碟之重製變得相當容易，成本低且獲利高，將有關「光碟」的行為態樣單獨立法並提高刑罰，但在今日的時空背景下，重新檢視該等條文，恐怕難認為該等規定合理。法官們在釋憲聲請書中提到「…網路軟體的日新月異，更使光碟之重製即將成為黃昏產業，與其一張張燒拷重製，不如在實體鍵盤上按鍵或在螢幕上滑鍵即可大量重製，且現行市面上之記憶卡、隨身碟、行動硬碟等得以重製之容量，更甚於光碟，故著作權法第91條第3項及同法第100 條但書，僅以著作權載體之不同，作為刑罰之高低及是否為告訴乃論之基礎，確實係對相同事物，為無正當理由之差別待遇」等內容，指出現在較光碟更為便利的複製工具早已日新月異，唯獨對盜版光碟的刑罰特別加重，實在不是很有道理。

除了智財法院的法官之外，也有法官投書蘋果日報[2]，提出「…就算不說雲端儲存好了，一個小小的隨身碟動輒64G、128G，請問誰還會要用光碟當儲存媒介，如果我現在跟別人說要去買光碟來安裝遊戲、程式，恐怕一語畢就哄堂大笑，就是和現代科技發展這麼格格不入，充滿了違和感，這樣的法律卻遲遲無法更新，有可能立委諸公還在電話嘟嘟聲的撥接上網，我們只好把目光望向清新健康又專業的大法官」等批評，顯然，法官們都認為只因為載體是不是「光碟」，就有刑度輕重的區別，以及被告是否能與著作權人和解而免受處罰的區分，這樣的判斷標準並不公平。

(二)行政機關的修法草案

針對爭議的第91條，經濟部智慧局提出的著作權法修正草案亦有處理，該草案於106年10月26日經行政院院會通過，並於106年11月2日函送立法院審議，但目前仍只是草案階段。

此外，參酌其修法理由，在總說明寫到「現行部分著作權之刑事責任訂有六個月法定刑下限，實務執行呈現情輕法重之失衡問題，致罪責不相符，有違刑法謙抑原則，爰予刪除。」等內容，在修正條文第121條（即現行第91條）的修法理由寫到：「依第二項及第三項規定不論有無獲利，或是重製之數量多寡，其刑責均在六月以上，因此僅網拍少量盜版CD、使用未經授權照片於DM，至少判刑六個月，未免情輕刑重，致罪責不相符，且相較於刑法普通竊盜罪之罪責，亦有輕重失衡之情形，爰刪除六月以上之法定刑下限，俾利司法機關依侵害情節輕重處以不同刑責。」等內容，將條文有關「6月以上」的處罰下限規定悉數刪除。

雖然，該條文的刑罰下限規定確實也是有檢討的空間，但若是與法官們聲請釋憲的內容比較，可以輕易發現，修法草案並沒有處理到「以『光碟』作為區分標準是否合理」的問題，以及現行條文第100條有關「非告訴乃論（就是和解也沒有用）」的問題。

三、小結

由以上內容可以看出，行政機關雖然也注意到了該等條文的問題，但目前只有建議立法機關刪除處罰的下限，希望藉此賦予司法機關更寬廣的裁量空間；然而，司法機關則有部分意見認為光碟的重製根本是黃昏產業，因此根本性地認為並不應該以「光碟」當作處罰輕重的判斷標準。

由於目前行政機關的草案尚未通過，法官們的釋憲聲請也還排在大法官的待審清單內而尚未審結，因此這個爭議的後續會如何發展，還值得我們再進一步關注。CIPO

延伸閱讀：光碟產業能否藉歸檔光碟回歸榮光(下篇)

參考資料：

[1] 案由分別係為審理智慧財產法院106年度刑智上更（一）字第1號、107年度刑智上訴字第26號、107年度刑智上訴字第41號、108年度刑智上訴字第13號以及108年度刑智上訴字第22號違反著作權法案件，都是針對相同的條文提出釋憲。截至本文截稿日止，目前在大法官待審案件清單中由智慧財產法院所提出的釋憲聲請案，清一色是針對同一標的。

[2] 王子榮專欄：大法官和他們的光碟機：https://tw.appledaily.com/headline/daily/20180912/38123431/